1. El día 1 de abril el gabinete de comunicación del Poder Judicial publicó una nota de prensa titulada “El Tribunal Supremo aclara el modo en que la subida del SMI afecta alos convenios colectivos”, acompañada de un subtítulo que ya daba, al menos parcialmente, la respuesta: “Pese a la literalidad del Real Decreto, la subida debe aplicarse en los términos contemplados por el Estatuto de los Trabajadores, por lo que no afecta a quien ya venga cobrando un salario superior en cómputo anual”
Más concretamente,
la nota es una reproducción literal de la publicada por la Sala Social y que se
anexa a esta, con la única excepción de que la emitida por la Sala Social hace
referencia a que la primera de las tres sentencias, dictada el 26 de enero y de la que fue
ponente el magistrado Ángel Blasco, se adjunta a la nota, mientras que de las
dos restantes, dictadas el 20 de marzo (rec. 169/2019 y 60/2020) se informa que
su fallo “se ha adelantado a las partes y cuyo texto íntegro se conocerá en
unos días”.
Por la
importancia, y brevedad, de la nota, la reproduzco íntegramente a continuación:
“Las importantes
subidas que al SMI ha experimentado en los últimos años han venido suscitando
dudas sobre el modo en que debían repercutir en los ingresos percibidos por
buena parte de la población activa. En particular, y respecto del fijado para
el año 2019, se ha venido discutiendo si las nuevas cantidades debían tomarse
como “salario base” y sobre ellas calcular los diversos complementos
(antigüedad, penosidad, peligrosidad), tal y como la literalidad del real
decreto de SMI establece.
Mediante tres
sentencias, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha dado una respuesta negativa
al interrogante. Conforme a sus palabras “para conseguir la efectiva percepción
del SMI garantizado hay que atender a las previsiones del convenio colectivo,
incluyendo los diversos complementos salariales, salvo que una norma con rango
de Ley aboque a otra conclusión, o el propio convenio colectivo lo indique de
forma expresa”.
Argumentan que lo
contrario supondría desconocer la regla del artículo 27.1 del Estatuto de los
Trabajadores, pero también disolver el propio concepto de SMI, puesto que éste
acabaría siendo distinto para cada colectivo sujeto a una regulación convencional,
o incluso para cada persona (a la vista de sus complementos de tal índole).
La primera de las
sentencias (Ponente, Sr. Blasco) explica que lo cobrado por complemento de
antigüedad forma parte del salario que debe compararse con el nuevo SMI; la
segunda (Ponente, Sr. Sempere) extiende esa regla a todos los complementos
salariales (incluso variables); la tercera (Ponente, Sra. Ureste) hace lo
propio y advierte que fuera de la regla quedan las percepciones
extrasalariales. Todas ellas han sido aprobadas por unanimidad”.
2. Las sentencias
del TS ya han merecido la atención de la doctrina laboralista, como lo
demuestra un reciente artículo de la profesora Cristina Aragón en el reconocido
blog de El Foro de Labos , publicado el 7
de abril con el título “El impacto del SMI sobre las nóminas, a la luz de lasúltimas resoluciones judiciales” . La profesora
Aragón que disecciona con mucha rigurosidad hasta seis supuestos que pueden
darse sobre dicho impacto, siendo particularmente interesante a mi parecer el
análisis de cuatro situaciones en las que pueden verse afectados por la subida
del SMI aquellas personas trabajadoras que perciban una retribución superior,
entre ellos, y con cita de la tercera sentencia del TS, “Los trabajadores que,
en conjunto y cómputo anual, sí estén cobrando por encima del umbral, pero
perciban una parte de sus emolumentos en conceptos extrasalariales y esta
atribución conlleve que, en conceptos salariales, no se estén garantizando los
14.000 al año. Deben quedar, de esta forma, fuera del juicio de comparación
todas aquellas partidas recibidas por el trabajador cuya causa o fundamento no
sea la contraprestación por el trabajo (STS 29-3-2022, Rº 60/2020)”.
Por mi parte,
añado en relación con la doctrina sentada en la tercera sentencia, y a la
espera de su atenta lectura, que un punto innegable de relación puede encontrar
con la dictada el 30 de noviembre de 2021 , de la que fue también ponente la
magistrada Concepción Rosario Ureste (resumen oficial: “RCUD. Carácter
compensable y absorbible de los pluses de transporte y vestuario dependiendo de
su carácter salarial o extrasalarial. SAGITAL. Afectación general y recurso.
Reitera Doctrina. Falta de contradicción”)
La sentencia
desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina por no
apreciar la contradicción requerida por el art. 219.1 de la Ley reguladora de
la jurisdicción social entre la sentencia recurrida y la sentencia de contraste.
Me interesa destacar de la sentencia recurrida, dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 18 de diciembre de 2018 , de la que fue ponente el magistrado
José Ignacio de Oro-Pulido la afirmación, contenida en el fundamento jurídico único,
que “no procede compensar el incremento que hayan podido experimentar los
conceptos salariales con los conceptos extrasalariales, ya que estos tienen
como finalidad compensar los gastos experimentados por los trabajadores..”.
Desde otra
perspectiva, pero que igualmente lleva a mi parecer, de contrario, a la misma
tesis que la anterior, encontramos la reciente sentencia del TS de 7 de marzo , de la que fue ponente la magistrada
Rosa Virolés (resumen oficial: “Salarios (compensación): plus de transporte y
vestuario. Negociación colectiva. Modifica la estructura salarial. Pasan de ser
conceptos extrasalariales a ser salariales. Se pacta compensar las cantidades
recibidas entre la firma del acuerdo y sus efectos”), en la que se desestima el
RCUD interpuesto por la parte empresarial, siendo de especial interés al objeto
de mi exposición esta tesis del TS: “No existe ya una heterogeneidad como la
que la doctrina de esta Sala ha considerado excluyente de la compensación y
absorción. Y no existe porque son los negociadores colectivos los que han
decidido configurar un único concepto salarial y determinar su cuantía,
salvaguardando, además el mantenimiento del mismo importe percibido. Son dichos
negociadores quienes han decidido homogeneizar (y unificar) los conceptos y,
por consiguiente, difícilmente puede entenderse que, con ello, hayan
contravenido las normas legales de contenido mínimo de garantía salarial. …. Y
sin que ello comporte cambio alguno en relación a la doctrina consolidada de
esta Sala IV/TS sobre la absorción y compensación cuando es aplicada
unilateralmente”
3. La primera
sentencia de las tres que conforman la “saga SMI” fue ya objeto de breve
anotación por mi parte en el marco de una entrada de alcance más general sobre
la regulación salarial y la importancia de haberse aprobado el SMI mileurista
con efectos del 1 de enero de 2022, es decir los 1.000 euros mensuales y los
14.000 en cómputo anual, titulada “2022. El mileurismo salarial legal es unarealidad. Notas al nuevo SMI, y un apunte sobre la sentencia del TS de 26 deenero” . Dado que el
comentario tiene varios puntos de conexión directa con la sentencia que
analizaré en la presente entrada, reproduzco unos fragmentos:
“El análisis de la
normativa, y de las valoraciones efectuadas por el gobierno y las
organizaciones sindicales, debe completarse en clave jurídica con la mención a
la sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de 26 de enero , de la que fue ponente el magistrado Ángel
Blasco, también integrada por las magistradas Rosa Virolés y María Luz García, y los magistrados Juan
Molins e Ignacio García-Perrote, cuyo resumen oficial, que solo permite tener
parcialmente de la problemática de la cuantía del SMI que es justamente la
abordada en el caso, es el siguiente: “VII Convenio Colectivo del sector de
talleres para personas con discapacidad intelectual de Cataluña. Peones
encuadrados en los grupos profesionales 1 y 2. Compensación y absorción del
plus de antigüedad a efectos de la aplicación del SMI para 2019 al colectivo
afectado”.
La resolución
judicial desestima el recurso de
casación interpuesto por la Federación de Educación de Comisiones Obreras de
Cataluña y la Federación de Servicios Públicos de la UGT, contra la sentencia
dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 22
de octubre de 2019, de la que fue ponente la magistrada María Teresa Oliete.
La Sala autonómica
estimó la demanda interpuesta, en procedimiento de conflicto colectivo por la
Associació Empresarial d’Economia Social (AFES), siendo partes demandadas la
Federación de Educación de CCOO de Cataluña y la Federación de Servicios
Públicos de UGT, en la que se pedía (vid fundamento de derecho quinto) que se
declarara judicialmente que “la aplicación del Decreto 1462/2018, de 21 de
diciembre, por el que se fija el SMI para 2019 en relación a los trabajadores
del Nivel 11 (Peones) del VII Convenio Colectivo de Trabajo del sector de
talleres para personas con discapacidad intelectual de Cataluña debe realizarse
sumando al SMI específico de esta categoría (SMI de2016, incrementado en el
índice del IPREM), los trienios que vaya cumpliendo el trabajador, suma que se
tiene que complementar con el importe necesario hasta alcanzar el del SMI
general de 2019 (12.600 euros anuales, en 14 pagas de 900 euros)”.
Consta igualmente
que los dos sindicatos demandados se opusieron a las pretensiones de la demanda “por entender que el salario base no hay que
elevarlo teniendo sumando al salario base los trienios, sino que, por el
contrario, se ha de partir del salario base, - el SMI para 2016 -, y elevarlo
hasta el SMI de 2019, sin contar con los trienios o plus de antigüedad, que no
puede ser compensado o absorbido en aplicación del artículo 27 del Estatuto de
los Trabajadores, norma con rango de Ley, que prevalece sobre el RD 1462/2018.
Especificando el Sindicato Comisiones Obreras de Catalunya, - Federación de
Educación -, que no es compensable ni absorbible el plus de antigüedad por no
existir una previsión especial al respecto en el Convenio Colectivo ni ser
conceptos homogéneos el plus de antigüedad y el salario base”.
La Sala procede a
una interpretación de la norma reguladora del SMI para 2019, el ya citado RD
1462/2018 de 21 de diciembre, subrayando que la cuestión a resolver es “de
carácter estrictamente jurídico” y acepta la tesis empresarial que en
definitiva significa que el salario a percibir por la parte trabajadora es el
fijado de SMI si la cuantía anteriormente percibida era inferior, incluyendo
dentro del mismo tanto al salario base como los complementos salariales. Así se
fundamenta: “Como (el RD regulador del SMI)
se refiere a los salarios (o retribuciones) percibidas en su conjunto y
en cómputo anual que, como sucede con las del colectivo afectado, son
inferiores a las cuantías del salario mínimo interprofesional fijado con
carácter de excepcional para 2019, resulta adecuada y conforme a derecho la
forma de cómputo utilizada por la empresa cuando suma al salario base especial,
- resultado de aplicar al SMI de 2016, (655,20 euros mensuales según el RD
1171/2015, el incremento del 2% del IPREM, lo que supondrían 668,30 euros al
mes ), los trienios que viniera percibiendo cada trabajador, (los cuatro
primeros abonados a razón de 15 euros mensuales, y los tres restantes a 6 euros
mensuales ) -. Y a la suma de esos dos conceptos, salario base y trienios,
aplicar el complemento hasta alcanzar los 900 euros mensuales que se fijan como
SMI para 2019, importe que tanto la norma reglamentaria como el artículo 27 del
E.T. consideran que es el mínimo que tiene derecho a percibir cada trabajador/a
por la ejecución de cualquier trabajo durante la anualidad correspondiente”.
Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de casación por ambas
organizaciones sindicales. CC OO alegó infracción del art. 207 e) de la Ley
reguladora de la jurisdicción social y lo mismo hizo UGT, alegando la
vulneración de lo previsto en los arts. 26.5 y 27.1 de la LET en relación con
los arts. 1, 3 y Disposición Transitoria Única, apartados 1.b) y 3, del Real
Decreto 1462/2018 de 21 de diciembre que fijó el SMI para el año 2019.
Los recursos serán
desestimados, en los mismos términos que la propuesta formulada por el
Ministerio Fiscal en su preceptivo informe. La Sala, que al igual que efectuó
el TSJ subraya primeramente que el problema que se plantea “es de carácter
estrictamente jurídico”, y tras recordar sucintamente la argumentación de la
Sala de instancia, manifiesta que comparte dicha tesis por entender que es
plenamente correcta “a la luz de la literalidad y finalidad de la disposición
clave en la resolución del presente conflicto que no es otra que el RD
1462/2018, de 21 de diciembre por el que se fija el SMI para 2019”.
Procede al repaso
de la normativa denunciada por los recurrentes como infringida, y por supuesto
también del citado RD, para desestimar sus recursos. La tesis fundamental de la
sentencia se encuentra recogida en el fundamento de derecho tercero, y en
especial a mi parecer en su apartado 2, que reproduzco a continuación:
“Desde la
perspectiva de la finalidad de la norma, se refuerza la conclusión alcanzada.
En efecto, siendo la intención de la norma examinada establecer una garantía
salarial mínima de los trabajadores por cuenta ajena, quienes tienen derecho a
percibir en cómputo anual, por todos los conceptos, la cantidad de 12.600
euros; tal finalidad queda plenamente asegurada con la solución alcanzada. En efecto,
de estimarse la tesis de los recurrentes, la revisión del SMI tendría un efecto
multiplicador sobre todos los convenios colectivos, cuyos salarios bases fueran
inferiores al SMI, que se convertiría, de este modo, en salario base, o salario
fijo por unidad de tiempo para todos los trabajadores, cuyos salarios base
convenio o pactados contractualmente
fueran inferiores al SMI de cada año, lo cual modificaría radicalmente
su naturaleza jurídica y, adicionalmente, vulneraría el papel de la negociación
colectiva como espacio natural para la fijación de los salarios ( STC 31/84,de
7 de marzo) y podría dejar sin contenido el artículo 37.1 CE, en relación con
el Titulo III ET, puesto que sería el Gobierno, quien decidiría, a la postre,
el importe de los salarios base o por unidad de tiempo, al margen delo pactado
en convenios colectivos o contratos de trabajo”.
4. Pues bien, la
segunda sentencia de la saga es la dictada el 29 de marzo, en el recurso de
casación núm. 162/2019, de la que fue ponente el magistrado Antonio Vicente.
Sempere, en Sala también integrada por las magistradas María Luisa Segoviano y
Concepción Rosario Ureste, y los magistrados Ángel Blasco e Ignacio
García-Perrote. Agradezco al letrado Roberto Manzano , de la
Federación de Servicios, Movilidad y Consumo de la UGT la amabilidad que
ha tenido al enviármela.
La resolución del
alto tribunal desestima, en los mismos términos que la propuesta formulada por
el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el recurso de casación interpuesto
por la FESSMC-UGT, la Federación de Servicios de CCOO y la USO contra la
sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 24 mayode 2019 (con autos de aclaración de 30 de mayo y 6 de junio), de la que fue ponente el magistrado
Ricardo Bodas, que había desestimado la demanda interpuesta por las dos
primeras organizaciones sindicales citadas contra la empresa Incatema SL en procedimiento de conflicto colectivo.
5. El resumen
oficial de la sentencia de la AN, publicado en CENDOJ, es el siguiente: “Reclama
que se adicionen al SMI los complementos de convenio y la prima de producción,
sin que quepa la compensación y absorción de ninguno de esos conceptos.
Desestima la demanda, porque el salario comparable con los salarios
profesionales es el SMI”. El calificado de “breve resumen”, que dista mucho de
ser breve como se comprobará a continuación, que se adjunta antes del texto de
la sentencia, es el siguiente: “Se reclama que los trabajadores, que perciben
prima, tienen derecho a que su salario incluya 900 euros mensuales por 14
pagas, más los complementos salariales de convenio y la primade producción,
aunque la suma de dichos conceptos supere 12.600 euros anuales. - Apoyan su
pretensión en varios preceptos de la norma que regula el SMI, en los que se
dispone que el salario mínimo a comparar con los salarios profesionales,
resulta de la adición del SMI, los complementos salariales ET y las primas de
producción e incentivos, sin que en ningún caso pueda considerarse una cuantía
inferior a los 12.600 euros. - Se desestima dicha pretensión, porque las reglas
de compensación y absorción, establecidas en el Reglamento, no pueden desbordar
el mandato legal, donde queda perfectamente claro que, la compensación y
absorción está referida, en su conjunto y cómputo anual, con el propio SMI, es
decir, con 12.600 euros anuales este año. - Si no fuera así, se desbordaría la
finalidad del SMI y se vaciaría de contenido la negociación colectiva y la
autonomía de las partes. - Se descarta, por otro lado, que no quepa la
compensación y absorción de los complementos salariales, así como de la prima
de producción”.
Ante tal amplia, y
nada breve, explicación por parte del órgano jurisdiccional que dicta la
sentencia, solo queda añadir por mi parte algunas notas para acabar de conocer
el litigio, las pretensiones de la parte demandada y la oposición de la
demandada, y la fundamentación de la sentencia, por cuanto buena parte de las
respectivas tesis se reiterarán en el recurso de casación y en su impugnación,
y porque la tesis de la AN será acogida por el TS.
La demanda fue
interpuesta el 28 de febrero de 2019, habiéndose celebrado el acto de juicio el
21 de mayo. En aquel momento el SMI era de 900 euros mensuales y 12.600 euros
anuales, siendo la pretensión de la FESMC-UGT, a la que se adhirieron la
Federación de Servicios de CCOO y la USO, la de adicionar a tal cantidad “tanto
los complementos salariales que los trabajadores vienen percibiendo (art. 2 del
Real Decreto 1462/2018) en aplicación del convenio colectivo de empresa como el
concepto denominado prima de producción.
Por la parte
empresarial, la oposición se centró, a los efectos que interesa de mi
exposición, en que las y los trabajadores afectados por el convenio ya
percibían en cómputo anual una retribución superior al SMI anual, si bien sí
admitió que algunos conceptos de la nómina no eran compensables o absorbibles,
“pero no con cualquier fuente, puesto que el art. 35.2 del Convenio deja
perfectamente claro que afecta únicamente a los incrementos del propio
convenio”.
El citado art.
35.2 del convenio colectivo de empresa disponía que “Las
cantidades que se abonen en los conceptos salariales señalados en el punto
anterior tendrán carácter no compensable ni absorbible, y revalorizables con
los incrementos salariales que se pacten en este Convenio Colectivo”. Tales
conceptos eran plus de puesto de trabajo, que “sustituye al anterior, llamado
plus de productividad”, plus mantenimiento vestuario, y plus de transporte, con
respecto al cual “el trabajador podrá elegir que sea un concepto no cotizable, con
la presentación de los justificantes correspondientes”
De los hechos
probados de la sentencia de instancia interesa reseñar que en el cuarto se
recoge que el conflicto afectaba únicamente a los trabajadores que percibían prima
de productividad, y en el quinto que la media salarial de dichos trabajadores
en 2018 “ascendió a 13.300 euros anuales por todos los conceptos”.
6. Entramos en la
fundamentación jurídica y nos encontramos con una precisión importante que
realiza la Sala y que tendrá una indudable importancia en la resolución del
caso, cual es que se trataba de un extremo pacífico que los complementos
mencionados en el art. 35 tenían “naturaleza salarial”, sin importar la
denominación que tuvieran, ya que ello no se cuestionó en ningún momento por las
partes litigantes.
La sentencia es,
además, un buen artículo doctrinal sobre el SMI, ya que hay un amplio estudio
de la normativa aplicable, como también lo habrá, ya lo adelanto, en la
sentencia del TS, tanto de la legal, art. 27 de la Ley del Estatuto de los
trabajadores, como de la reglamentaria, Real Decreto 1462/2018, norma esta
última que fue objeto de mi atención en la entrada “SMI para 2019. Latraslación del acuerdo Gobierno- Unidos Podemos-En Comú Podem- En Marea paralos PGE 2019. Texto comparado de las normas reguladoras del SMI de 2019 y 2018”
. También hay un amplio
recordatorio de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional contenida en su
sentencia 31/1984 de 7 de marzo , de la que fue
ponente el magistrado Jerónimo
Arozamena, y de la que ahora reproduzco un fragmento del fundamento jurídico
9 que sigue siendo de gran importancia
conceptual:
“Puede decirse que
el sistema normal de fijación del mínimo salarial y, en general, del contenido
de la relación laboral, corresponde a la autonomía de los trabajadores y
empresarios, mediante el ejercicio del derecho a la negociación colectiva que
proclama el art. 37.1 de la C.E., y que a nivel legislativo, según lo prevenido
también en el art. 35.2 de la C.E., se desarrolla en el Estatuto de los
Trabajadores (Título III). Un Estado social y democrático de Derecho, que
propugna entre los valores superiores de su ordenamiento jurídico la justicia y
la igualdad (art. 1.1 de la C.E.), y en el que se encomienda a todos los Poderes
públicos el promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de
los grupos en que se integra sean reales y efectivas (art. 9.2 de la C.E.), ha
de complementar aquel sistema de determinación del mínimo salarial
estableciendo desde los Poderes a los que compete la gobernación unos techos
salariales mínimos que respondiendo a aquellos valores de justicia e igualdad
den efectividad al también mandato constitucional contenido en el art. 35.1. En
este marco de exigencias constitucionales ha de situarse el art. 27 del
Estatuto de los Trabajadores y a ellas ha de someterse la potestad expresa y
específica al Gobierno de fijar un salario mínimo interprofesional. En
concreto, puede decirse que mediante esta intervención estatal se atiende a un
interés social que, sin embargo, no disminuye el papel de las partes sociales
en la consecución de otros mínimos salariales por encima de los indisponibles
del mínimo interprofesional.”.
Tomando en
consideración, así me lo parece, la jurisprudencia del TC al respecto, e
interpretando el art. 27.1 de la LET y mucho más concretamente el último inciso
(“La revisión del salario mínimo interprofesional no afectará a la estructura
ni a la cuantía de los salarios profesionales cuando estos, en su conjunto y
cómputo anual, fueran superiores a aquel”) la AN avanza una tesis que tendrá
innegable repercusión en su fallo, cual es que la previsión contenida en dicha
norma “tiene por finalidad que ningún trabajador perciba una retribución
inferior al nuevo SMI, pero no que éste repercuta e implique el incremento del
salario que venía percibiendo el trabajador, cuando este sigue siendo superior
al SMI”.
A continuación, y
en cuanto que las pretensiones de las partes demandantes se basaron en tales
preceptos, la Sala reproduce los arts. 1, 2 y 3 del RD 1462/2018, reguladores
de la cuantía del SMI para 2019, los complementos salariales que “se
adicionarán al salario mínimo consignado en el artículo 1, sirviendo el mismo
como módulo, en su caso, y según lo establecido en los convenios colectivos y
contratos de trabajo…”, y la compensación y absorción, siendo importante
referirse al párrafo segundo del art. 3, que dispone que “el salario mínimo en
cómputo anual que se tomará como término de comparación será el resultado de
adicionar al salario mínimo fijado en el artículo 1 de este real decreto los
devengos a que se refiere el artículo 2, sin que en ningún caso pueda
considerarse una cuantía anual inferior a 12.600 euros” (la negrita es
mía).
Tras realizar una
amplia exégesis de los arts. 2 y 3 del RD 1462/2018, y destacar primeramente
del primero la existencia de un mandato perentorio (al SMI se le adicionaran
los complementos salariales) y otro relativo (la utilización del SMI como
módulo, en su caso y según lo establecido en convenio colectivo,
expresión que considera “equivoca” y que reconoce que puede suscitar dudas
sobre cuál debe ser la cuantía del salario que perciba una persona trabajadora
tras el incremento del SMI), repasa las pretensiones de las partes, obviamente
reiteradas en el recurso de casación, cuales eran, con fundamento en los arts.
2 y 3 del RD 1462/2018 y en el art. 35.2 del convenio colectivo, que el SMI utilizable
como término de comparación con los salarios profesionales de las personas
trabajadoras afectadas, debía incluir “los 900 euros mensuales por 14 pagas,
más los complementos salariales de plus de puesto de trabajo, plus de
mantenimiento del vestuario, plus de transporte (art. 35 del convenio) y prima
de productividad, fuere cual fuere su importe global…”.
7. Creo que la
Sala reconoce el esfuerzo argumental que han realizado las demandantes, y buena
prueba de ello son las dudas que le suscita la literalidad del art. 3.1,
segundo párrafo, del RD 1462/2018 (“el salario mínimo en cómputo anual que se
tomará como término de comparación será el resultado de adicionar al salario
mínimo fijado en el artículo 1 de este real decreto los devengos a que se refiere
el artículo 2, sin que en ningún caso pueda considerarse una cuantía anual
inferior a 12.600 euros”), si bien inmediatamente ya avanza que la hipótesis de
un incremento salarial que permita “excluir” los complementos salariales inicialmente,
para añadirlos después a la cuantía mínima del SMI, que entonces sería un
salario base sobre el que debería calcularse el correspondiente incremento en
los complementos de naturaleza salarial (dicho sea incidentalmente, ya avanzo
que el TS dejará de lado los complementos extrasalariales en este debate, por
lo que la remuneración final sí puede ser superior al SMI en algunos casos, tal
como ya señalaba la profesora Cristina Aragón), no es compatible (“pugna
frontalmente”, es la expresión utilizada en la sentencia) con la finalidad del
SMI, acudiendo en apoyo de su tesis al ya lejano RDL 3/2004 de 25 de junio, para
la racionalización de la regulación del salario mínimo interprofesional y para
el incremento de su cuantía https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2004-12010 .
En la introducción
del citado RDL se expone que el SMI “tiene, en primer lugar, un efecto directo
o estrictamente laboral, atribuido por el artículo 27 LET de servir de suelo o
garantía salarial mínima de los trabajadores, ninguno de los cuales puede
percibir por su trabajo en cualquier actividad un salario por debajo de la
cuantía del SMI, actuando como garantía mínima de retribución suficiente”, y
ello se concreta en su art. 1.1 cuando se estipula que “con el fin de
garantizar la función del SMI como garantía salarial mínima de los trabajadores
por cuenta ajena establecida en el artículo 27 LET, y de limitar sus efectos a
los estrictamente laborales, a partir de la fecha de entrada en vigor de este
real decreto ley dicho salario se desvinculará de otros efectos o finalidades
distintas de la indicada anteriormente”.
Los argumentos de
la AN para sustentar su tesis, que serán más adelante recogidos tanto en la sentencia
de 26 de enero como en la de 29 marzo de 2002 del TS, y cabe lógicamente
suponer que también lo habrán sido en la dictada en la misma fecha que la
anterior (rec. 60/2020) y que aún no he tenido oportunidad de leer, son muchos
y variados, como por ejemplo que se cuestionaría frontalmente el mandato del
art. 27.1 LET, o que supondría una discriminación para las personas
trabajadoras cuyos convenios o contratos utilicen el SMI como referencia a
cualquier efecto.
Ahora bien, a mi
parecer hay dos especialmente importantes y a los que además prestará especial
atención el TS al conocer del recurso de casación.
En primer lugar, hay
un argumento que se sustenta en el “vaciado” de la negociación colectiva en
materia salarial si se aceptara la tesis de las demandantes, algo exagerado a
mi parecer porque no se cuestionaría en modo alguno el derecho a negociar, sino
que se partiría de unas bases salariales diferentes, si bien inmediatamente sé
que podrá argumentarse de contrario que esas “bases”, por mínimo que haya sido
el incremento de SMI, no han sido decididas por los agentes sociales. Y en
efecto esta es sustancialmente la tesis de la AN que se recoge en este párrafo
del fundamento de derecho tercero:
“… de estimarse la
tesis de los demandantes, la revisión del SMI tendría un efecto multiplicador
sobre todos los convenios colectivos, cuyos salarios bases fueran inferiores al
SMI, que se convertiría, de este modo, en salario base, o salario fijo por
unidad de tiempo para todos los trabajadores, cuyos salarios base convenio o pactados
contractualmente fueran inferiores al SMI de cada año, lo cual modificaría
radicalmente su naturaleza jurídica y lo que es peor, volaría el papel de la
negociación colectiva, que es el espacio natural para la fijación delos salarios,
como resaltó el TC en la sentencia reproducida más arriba y vaciaría de
contenido el art. 37.1 CE ,en relación con los arts. 82 y siguientes ET ,
puesto que sería el Gobierno, quien decidiría, a la postre, el importe de los
salarios base o por unidad de tiempo, al margan de lo pactado en convenios
colectivos o contratos de trabajo y desbordaría también el art. 35.1 CE”.
Y en segundo
término, que la dicción literal del art. 35.2 del convenio no impide la
compensación y absorción de los incrementos del SMI, ya que solo afecta “a las
revalorizaciones del propio convenio colectivo”, acudiendo a la sentencia delTS de 6 de marzo de 2019 , de la que fue
ponente la magistrada Rosa Virolés, que confirmó la dictada por la AN el 24 deenero de 2018 , de la que fue ponente el magistrado
Ricardo Bodas, para mantener que “solo cabe bloquear la compensación y
absorción por heterogeneidad de los conceptos salariales cuando se haya
convenido en convenio”.
8. Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de casación por la FESMC-UGT y la
Federación de Servicios de CCOO el 12 de junio de 2019, y por la USO el día 19
del mismo mes. Los dos recursos se
ampararon en el art. 207 e) de la LRJS, es decir se alegó la infracción de la
normativa y jurisprudencia aplicable.
El primer recurso,
y el contenido del tercero fue sustancialmente semejante, alegó como primer
motivo, justamente la infracción del art. 1.1 del RDL 3/2004, como segundo la
de los arts. 1, 2 y 3 del RD 1462/2018 en relación con el art. 13 del RDL
28/2018 de 28 de diciembre, para la revalorización de las pensiones públicas y
otras medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo (“1. Se
considerarán habilitadas legalmente las reglas de afectación establecidas en el
real decreto que fije anualmente el salario mínimo interprofesional en relación
con el incremento de su cuantía a las normas no estatales y contratos y pactos
de naturaleza privada vigentes a su entrada en vigor. 2. Lo dispuesto en el
apartado anterior se entiende sin perjuicio de que deban ser modificados los
salarios establecidos en contratos o pactos de naturaleza privada inferiores en
su conjunto y en cómputo anual a las cuantías del salario mínimo
interprofesional vigente en cada momento en la cuantía necesaria para asegurar
la percepción de dichas cuantías, siendo de aplicación las reglas sobre
compensación y absorción que se establecen en los reales decretos por los que
anualmente se fija el salario mínimo”), y los arts. 26.3 y 27 LET. Por fin,
nuevamente se alegó infracción de los arts. 2 y 3 del RD 1462/2018 y de los
arts. 26.3 y 5 y 21.1 LET, art. 1281 del Código Civil (“Si los términos de un
contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se
estará al sentido literal de sus cláusulas. Si las palabras parecieren
contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre
aquéllas”) y el art. 35 del convenio colectivo aplicable.
9. Con prontitud
centra la Sala la cuestión a dar respuesta, cuáal es “el modo de interpretar
las reglas de compensación y absorción salariales con ocasión de haberse
aprobado el Real Decreto 1462/2018…”, añadiendo a continuación para mayor
precisión jurídica que “se trata de un asunto de estricto corte interpretativo,
similar a otros ya conocidos por esta Sala, aunque con las particularidades
propias del convenio colectivo aplicable”, particularidades que, en efecto, ya he
apuntado que existen en cuanto que excluyen, en los términos del art. 35.2 la
compensación y absorción salarial.
De manera metódica
y bien estructurada, la Sala pasa revista a los hechos relevantes del litigio,
la demanda interpuesta en procedimiento de conflicto colectivo, y la sentencia
de la AN, los recursos de casación interpuestos, la impugnación de la parte
empresarial recurrida, y el informe de la Fiscalía que, como ya he indicado con
anterioridad, considera que deben desestimarse los recursos.
Inmediatamente a
continuación, expone cómo va a dar respuesta a las alegaciones de las partes
recurrentes, de tal manera que primeramente se detendrá sobre la hipotética
vulneración del convenio colectivo, siendo necesario hacerlo así por razones
metodológicas ya que “si su regulación impidiera la compensación y absorción
sería superfluo el análisis de los restantes”, y después, y siempre que se
hayan desestimado los recurso en el bloque relativo a la primera cuestión (y ya
sabemos que así será), la Sala anuncia que examinará las normas legales y
reglamentarias denunciadas como infringidas por la sentencia de instancia,
añadiendo algo que también tendrá relevancia en la construcción doctrinal de la
fundamentación y por supuesto del fallo, cuál es que “habremos de tomar muy en cuenta la doctrina que hemos sentando
en ocasiones precedentes acerca de esta cuestión”.
10. Al abordar la
primera cuestión a la que debe dar respuesta la Sala, el “alcance del convenio
colectivo aplicable” se insiste en algo ya dicho al iniciar la fundamentación
jurídica en general y que ahora se concreta en este punto, cual es que estamos
ante la resolución de un problema “eminentemente jurídico”, que no es otro que
la interpretación de un precepto convencional, debiendo dar respuesta a las
alegaciones de las recurrentes de que la interpretación efectuada por la
sentencia de instancia de este precepto ha sido contraria a derecho si se la
pone en conexión “con la previsiones del ET y del citado RD – 1462/1018 –
acerca de la compensación y absorción del SMI”.
Tras recordar de
qué forma se manifestó la AN, se detiene en el contenido de los recursos, que
se sustentan en la que consideran interpretación mas conforme a derecho del
precepto convencional según fue acordado por los sujetos negociadores (por la
parte trabajadora fueron los representantes unitarios de personal), un debate
que me recuerda muchos otros que tienen lugar cuando transcurrido ya bastante
tiempo desde el acuerdo negocial se discute sobre cuál fue la interpretación
“auténtica” del precepto, y ahora cada parte defiende una tesis diferente,
aunque todas están amparadas, así se argumenta, en la dicción literal del
precepto y de la interpretación que debe efectuarse de este conforme a los
criterios fijados por el art. 3.1 del Código Civil (“Las normas se
interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el
contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del
tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad
de aquellas”).
En efecto, en el
fundamento de derecho segundo, 3, conocemos que el art. 35.2, según las
recurrentes, no permite la compensación y absorción tal como entendió
afirmativamente la AN, basándose en que la coma existente (“Las cantidades que
se abonen en los conceptos salariales señalados en el punto anterior tendrán
carácter no compensable ni absorbible, y revalorizables con los
incrementos salariales que se pacten en este Convenio Colectivo”) “separa dos
cuestiones; la primera, “evitando la absorción y compensación”; la segunda,
indicando que se aplican “las revalorizaciones procedentes con arreglo al
propio convenio”, recordando “la valencia de la coma (separar miembros
gramaticalmente equivalentes) y que deducen “que la intención de los
negociadores era la de separar las dos cuestiones abordadas”.
Para dar
respuesta a la alegación de las
recurrentes, la Sala repasa en primer lugar su consolidada jurisprudencia sobre
cómo deben interpretarse los preceptos de los convenios colectivos, en atención
a su carácter híbrido normativo-contractual, es decir “híbrido jurídico que
tiene cuerpo de contrato y alma de Ley” por utilizar la ya histórica definiciónde Francesco Carnelutti , por supuesto
atendiendo a todos los criterios enunciados en el art. 3.1 del Cc y completados
por las reglas generales sobre interpretación de contratos que se regulan en
los art. 1281 a 1289 del mismo texto legal, es decir la literal, sistemática,
histórica y finalista, añadiendo además que tal interpretación debe ser
efectuada en su conjunto y sin admitir el “espigueo”, es decir la selección del
precepto o preceptos aplicables que se considere que avalan la interpretación
propuesta, así como también que no cabe la utilización de la analogía (ex art.
4.1 Cc, “procederá la aplicación analógica de las normas cuando estas no
contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se
aprecie identidad de razón”) para cubrir las lagunas del convenio colectivo que
sea de aplicación.
Llegados a este
punto, la Sala es del parecer que para dar respuesta adecuada a los recurrentes no debe darse por buena “en
todo caso” la tesis de la sentencia de instancia, si solo se atendiera al
amplio margen de apreciación que se confiere a los órganos jurisdiccionales de
instancia para decidir sobre cuál ha sido la interpretación más conforme a
derecho y teniendo en cuenta la voluntad de las partes, sino que debe acudir al
análisis de la norma cuestionada tomando en consideración todos los criterios interpretativo
antes expuestos, puestos en relación con el art. 1281 Cc, y comprobar si la
tesis de la sentencia recurrida es conforme a derecho.
Llegará la Sala a
una conclusión afirmativa tras poner de manifiesto “los notables esfuerzos
interpretativos” que efectúan las recurrentes para centrar el asunto en la
literalidad de la norma, siendo contraria la interpretación conjunta que
efectuará el TS del art. 35.2 de la norma convencional, poniendo el acento en
que las recurrentes prescinden en su alegación “del contexto en el que surge el
conflicto”, y también rechazando su tesis por considerar que en el citado
precepto “no hay… mención alguna al modo en que operaría la revisión del SMI
sobre las remuneraciones en el establecidas”. Serán discutibles algunas de las tesis
de la sentencia del TS, pero no creo desde luego que pueda calificarse de poco
convincentes, por ejemplo, la de que la interpretación histórica lleva a
pensar, y así lo defendió la parte recurrida, que al negociarse el convenio
colectivo “difícilmente podría pensarse en adicionar las retribuciones convencionales
a las derivadas de una subida del SMI equivalente al 22,3 %”.
Acudiendo después
a la interpretación literal del precepto, no cree la Sala que exista un
criterio “nítido” sobre cual deba ser aquella (es lo que ocurre, permítanme
ahora el comentario muy personal y basado en experiencia de negociación, cuando
se debate sobre una norma redactada hace ya bastante tiempo y en unas
condiciones históricas determinadas), y con sustento en los restantes criterios
concluye que debe desestimarse la pretensión, si bien acaba finalmente
confirmando la tesis de la AN, haciendo una “reinterpretación” del precepto
convencional en cuestión que puede ser jurídicamente correcta en el terreno
estrictamente formal, pero que quizás deje de lado las circunstancias concretas
de la negociación y el grado de conocimiento jurídico que tengan los sujetos negociadores, con independencia
ciertamente de que estén acompañados en la negociación del correspondiente, y
necesario, asesoramiento jurídico.
Por su interés,
creo que más doctrinal que para la resolución del caso concreto, aunque supongo
que la Sala no participará de este criterio (insisto en que los convenios
“perfectos” jurídicamente hablando son una “rara avis”, si es que existe
alguno). reproduzco literalmente el
apartado 4 E) del fundamento de derecho segundo:
“… consideramos que acierta la SAN en su
interpretación sobre la propia literalidad del precepto. Si se hubiera querido
referir a cosas bien diversas (absorción y compensación universal;
revalorización según convenio) hubiera sido más coherente: 1º) No adjetivar en
plural (“revalorizables”) sino en singular (puesto que se trataría del
“carácter” predicado). 2º) Se hubiera omitido la conjunción copulativa (que
remite al sujeto de la oración: “las cantidades.”), dejando en plano de total
igualdad el segundo predicado (que pasaría a ser “los conceptos”). 3º) Habría
aludido a los factores externos frente a los que no opera la absorción y compensación
(pactos individuales o colectivos, disposiciones reglamentarias o legales,
etc.)”.
11. Desestimada la
infracción de la interpretación efectuada por la AN del art. 35.2 del convenio
colectivo, la Sala pasa ya a dar respuesta a si es posible la compensación y
absorción del SMI de acuerdo a las normas legales y reglamentarias que son de
aplicación, cuales son los arts. 26.5 y 27 de la LET, acompañado este último,
que regula el SMI, de una amplia referencia a la sentencia del TC núm. 31/1984
de 7 de marzo que ya he efectuado por mi parte con anterioridad, y de los arts.
1 y 3 del RD 1462/2018, enfatizando, antes de dar respuesta, que las
recurrentes “inciden en la vulneración que la sentencia recurrida comete
respecto del modo en que debe llevarse a cabo la absorción y compensación a
tenor del art. 3 del RD 1462/2018 en su tramo inicial”.
Más adelante, la
Sala procede a recordar cuál fue la interpretación de la sentencia recurrida,
que valora muy positivamente en su conjunto al afirmar que realiza “una completa
exégesis” de los preceptos en litigio, arts. 1 2 y 3 del RD 1462/2018, de los
que destaca la distinción que efectúan entre “salario mínimo
interprofesional, aplicable a todos los trabajadores (art. 1), salario
profesional, que es el percibido realmente por todos los conceptos en su
conjunto y cómputo anual por los trabajadores y el salario mínimo en cómputo
anual que se tomará como término de comparación (arts. 2 y 3.1, párrafo
segundo)”. E inmediatamente después, realiza una síntesis de los recursos, que
recordemos que consideran que al salario mínimo de 900 euros mensuales y 12.600 euros anuales deben adicionarse los complementos
salariales, sosteniendo además que no es compensable la prima de productividad “por
cuanto dicho complemento comporta mayor esfuerzo para los trabajadores, por lo
que no cabe su compensación y absorción, al tratarse de un concepto salarial
heterogéneo, que no tiene absolutamente nada que ver con el SMI”.
Si he dicho con
anterioridad que la sentencia de la AN era además un artículo doctrinal, cabe
ahora decir lo mismo con respecto a la sentencia del TS, ya que en el fundamento
de derecho cuarto, en el que aporta su propia doctrina para la resolución del
caso, realiza primeramente un amplio estudio jurisprudencial de esa temática
siempre compleja de entender, de “escurridiza” la califica la propia sentencia,
que es la absorción y compensación salarial, de lo que se afirma que “acaban
por neutralizar los efectos de la segunda norma cuando al amparo de la primera
ya se disfrutara de una protección similar o superior”.
A continuación,
transcribe amplios fragmentos de las sentencias de la Sala que han debido
abordarla, como la de 30 de septiembrede 2010 , de la que fue ponente el magistrado Luis Fernando de Castro, la de 10 deenero de 2017 , de la que fue ponente el magistrado
Sebastián Moralo, y de 6 de marzo de 2019 , de la que fue ponente la magistrada Rosa
Virolés.
Se detiene más
adelante en la que califica de ”doctrina tradicional sobre compensación y absorción
respecto del SMI”, con referencias a las sentencias de 9 de marzo de 1992, 6 dejulio de 2004 , de la que fue ponente el magistrado Aurelio
Desdentado, y 19 de julio de 2010 , de la que fue ponente el magistrado José Luis Gilolmo.
Por úitmo, centra
su atención en la que califica de “doctrina actual y compensación y absorción
del SMI”, parando su atención en la reciente sentencia de 26 de enero, la primera de la saga SMI y que
he explicado detalladamente en un apartado anterior de esta entrada, para
concluir subrayando la evolución del TS respecto del modo en que debe aplicarse
la compensación y absorción, tanto en la relación norma convencional-contrato, como
en la existente entre norma legal y norma convencional, y considerar acertada
la tesis sostenida en la sentencia de 26 de enero al afirmar que “En concreto,
sobre el salario mínimo interprofesional para el año 2019 ya hemos descartado
que haya que atender a la homogeneidad de los conceptos comparados y explicado
que no puede aplicarse el nuevo SMI como salario base a fin de proyectar sobre
el mismo las previsiones convencionales sobre complementos”, por lo que “elementales
razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación del Derecho abocan a
que apliquemos la doctrina actual de la Sala, plasmada en las últimas
resoluciones recordadas”.
Sería injusto a mi
parecer, y siempre valorando el cuidadoso aporte jurisprudencial efectuado en
la sentencia ahora objeto de comentario, olvidar mencionar la sentencia de laSala de 26 de noviembre de 2014 , de la que fue ponente el magistrado
Manuel Ramón Alarcón. En su fundamento
de derecho quinto afirma que “El instituto de la compensación y/o absorción es
de los peor comprendidos y aplicados en nuestras relaciones laborales dando
lugar a una abundante litigiosidad”, y sostuvo una tesis que no me parece que
se adecúe a la actualmente sostenida por la Sala. Por su interés, reproduzco su
conclusión recogida en el fundamento de derecho sexto: “la doctrina que
establecemos es la siguiente: cuando la cláusula convencional que introduce una
mejora salarial especifique que la misma podrá ser "compensable o
absorbible", ello significa que lo podrá ser con futuras mejoras
salariales siempre que las mismas cumplan el requisito de homogeneidad -en los
términos exigidos tradicionalmente por nuestra jurisprudencia- para que sea
jurídicamente válida esa compensación o absorción. Ahora bien, si lo que se
pretende decir con esa cláusula convencional es que con esa mejora se elimina
-por "compensación o absorción"- una condición salarial previa,
deberá indicarse cuales esa condición salarial preexistente para que así se
pueda controlar judicialmente si concurre el requisito de homogeneidad
necesario para que esa cláusula convencional sea válida. En cualquier caso,
ninguna mejora salarial podrá dar como resultado la disminución del salario
base establecido en el Convenio Colectivo de aplicación o en el contrato de
trabajo”.
Encontramos un
buen análisis de esta sentencia en el artículo del profesor Ignasi Beltran de
Heredia en su blog, titulado “Absorción/compensación salarial: definición,requisitos para su aplicación y límites a su disponibilidad (caso Cortefiel:STS 26 noviembre 2014, rec. 1982/2013)”
12. El fundamento
de derecho quinto, cuya fundamentación ha de ponerse obviamente en relación con
las tesis defendidas en los anteriores, aborda en primer lugar el alcance de la
subida del SMI para 2019, con la manifestación inicial, que no sino corolario
de toda la anterior fundamentación, de desestimación de los recursos “tanto en
atención a nuestra doctrina… cuanto a los sólidos argumentos que la sentencia
de instancia ha desarrollado”.
En apretada síntesis,
y cabe pensar que la tesis del TS deberán llevar a una nueva redacción del Real
Decreto que regule el próximo SMI, bien para aceptarla o bien para identificar
el SMI con el salario base y aceptar entonces la adición de los complementos
salariales, la sentencia de 29 de marzo confirma que el art. 27 de la LET prevalece
sobre el RD 1462/2018 en cuanto a cómo debe interpretarse qué se entiende por
SMI, no teniendo reparo en afirmar, y por ello aceptando implícitamente la
tesis sindical sobre la interpretación del art. 3.1 del RD 1462/2018, que la
redacción del segundo párrafo de esta norma “viene a pedir que se compare la
remuneración derivada del SMI nuevo no con lo realmente percibido sino con el
resultado de sumar al SMI los diversos complementos existentes”, por lo que su
aplicación literal implicaría que “se desconocería lo prescrito por el
legislador y habría que considerarlo ultra vires”.
Acude la Sala nada
mas ni nada menos que al texto constitucional, en concreto al art. 9.3 para
defender que “siendo la norma con rango de Ley la que prescribe el modo de
practicar la absorción y compensación, a ella hay que estar, como venimos
explicando, por elementales exigencias de jerarquía normativa y seguridad
jurídica”, y mantiene la tesis defendida en la sentencia de instancia de que
solo cabe bloquear la compensación y absorción por heterogeneidad de los
conceptos salariales “cuando se haya convenido así en convenio”, algo que,
dicho sea incidentalmente, abre un amplio frente negocial.
En fin, un argumento más bien basado en los términos utilizados, el llamado “Salario Mínimo Interprofesional”, le evoca a la Sala la “universalidad” del concepto, una razón de más, si acaso a mi parecer de carácter jurídico mucho más ligero que los anteriores, para descartar que la cifra pueda ser diversa “atendiendo a las previsiones de cada convenio”, como así sucedería, se afirma, “si estimásemos los recursos interpuestos contra la sentencia de instancia”.
Por otra parte, la
sentencia no hace sino reiterar las tesis de la sentencia recurrida, en cuanto
que entiende que la aceptación de la tesis sindical “vaciaría “la negociación
colectiva por escapar la regulación salarial del poder negocial, y que “discriminaría
a los trabajadores, cuyos convenios o contratos utilicen el salario mínimo
interprofesional como referencia a cualquier efecto…”.
En la segunda parte
del fundamento de derecho quinto se aborda la invocada vulneración por las
recurrentes de otras normas, y se rechazan todas ellas. Siendo de menor importancia
conceptual a mi entender tanto las tesis de las partes recurrentes como de la
sentencia, me detengo solo con brevedad en estas últimas.
En primer lugar,
la del RDL 3/2004, coincidiendo plenamente con la resolución judicial de
instancia. Para el TS, “basta la atenta lectura de la sentencia recurrida para
comprobar que la argumentación desplegada, de modo decisivo, no se apoya en el
tenor de tal precepto, sino en la función constitucional y legalmente atribuida
al SMI, ambas reflejadas (que no delimitadas) por el citado artículo 1.1 del
RDL 3/2004”.
Sobre la vulneración
del RDL 28/2018, el TS entiende que en realidad el debate debería centrarse en
el art. 12 y no en el 13, con previa manifestación, para rechazar la tesis
sindical, que “además de advertir que la argumentación desplegada comporta un
tácito acuerdo con los principales argumentos sobre el modo en que ha de
llevarse a cabo la absorción y compensación (haciendo prevalecer las
previsiones del artículo 27 ET sobre las reglamentarias) no alcanzamos a ver el
modo en que la sentencia recurrida haya podido vulnerar ese precepto (art. 13)”.
En su fundamentación hay a mi parecer un cierto punto de complejidad (la
sentencia utiliza el mismo término para referirse a la redacción del art. 12) que
puede suscitar dudas interpretativas, por cuanto aquello que efectúa ahora el
TS a su parecer es interpretar ambos preceptos en el sentido de que el
legislador deseaba “moderar los efectos que la importante subida del SMI ha tenido en los casos e en que el
convenio colectivo adopta como salario base su importe”, para concluir que “no
siendo el convenio colectivo aquí aplicado uno de los que establece como salario
base el SMI, la norma resulta inaplicable en su integridad y difícilmente puede
apreciarse su vulneración por parte de la sentencia recurrida”
13. En definitiva,
el TS, en la segunda sentencia de la saga SMI, concluye confirmando la
sentencia de la AN, recapitulando, a modo de cierre, sobre los argumentos
expuestos con anterioridad y que llevan a tal conclusión, teniendo en
consideración la literalidad y la finalidad del RD 1462/2018, con indudable
incidencia no solo para el caso concreto sino también para futuros litigios: que
para conseguir la efectiva percepción del SMI garantizado “hay que atender a
las previsiones del convenio colectivo, incluyendo los diversos complementos
salariales, salvo que una norma con rango de Ley aboque a otra conclusión,
o el propio convenio colectivo lo indique de forma expresa” (la negrita es mía), ya que lo contrario “supondría
desconocer la regla del artículo 27.1.IV ET, pero también disolver el propio
concepto de SMI, puesto que acabaría siendo distinto para cada colectivo sujeto
a una regulación convencional, o incluso para cada persona (a la vista de sus
complementos de tal índole)”.
Buena lectura.
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